热点问题

案情简介：被告人王某等四人饮酒后，韩旭某、王某新与遛狗的李某发生冲突。随即李某报警。报警后民警侯某、协警马鹏某出警，出警过程中因韩旭某拒绝配合执法，出警人员与四被告人发生冲突，并致侯某轻伤、马鹏某轻微伤。小店区人民检察院以涉嫌妨害公务罪诉至小店区人民法院。山西管辅律师事务所受被告人委托指派董瑞、刘鹏飞担任王某的辩护人。

妨害公务案第一审辩护词

尊敬的审判长、审判员（人民陪审员）：

受被告人王某委托，山西管辅律师事务所指派我们担任王某涉嫌妨害公务罪一案辩护人，现就本案发表辩护意见如下：

现有证据不足以证明被告人王某构成妨害公务罪，特别是缺乏执行公务合法证据：“无执法资格证明”以及“存在对非执法对象执法的违法情况”；且即使构成妨害公务罪，亦应考虑初犯、偶犯、认罪态度好、自首、被害人谅解、被害人执法瑕疵等情节对其免于刑事处罚。

一、关于本案证据的辩护意见

（一）没有证据证明杜雁某、刘国某、杜志某、董军某等办理本案的人员有办案的执法资格，因此其取得的证据合法性存疑。《公安机关人民警察执法资格等级考试办法》第19条明确规定，人民警察必须取得基本级执法资格，未取得基本级执法资格的，不得办理案件。而本案证据中均没有证明办案民警执法资格的证据。因此，辩护人认为在没有证据证明其执法资格的情况下，应当推定其无执法资格，所取证据均为非法证据，依法不得采信。

（二）妨害公务案件的被害人是正在履行职务的公务人员而非单位，如果被害人（单位）是太原市公安局小店分局或者其内部机构，则太原市公安局小店分局应当回避，因为不能由被害单位自行担任侦查机关。因此本案的证据是在违反应当回避的规定的侦查人员和侦查机关取得，依法不得采信。本案中被害人应是侯某、马某，而非太原市公安局小店分局，否则太原市公安局小店分局作为当事人将没有侦查权。同时即使被害人是个人，本案的被害人隶属于太原市公安局小店分局，由小店分局的民警侦查公正性同样存在疑问，理所应当的应当回避，由其侦查同样违反刑事诉讼法上关于回避的相关规定。

（三）所有的笔录在制作完成后，负责讯问的人员是否核对，均没有在案卷中予以体现，因此本案当中的所有笔录的取证程序均应当视为违法，同时证据的真实性亦存疑。刑事诉讼活动不是仅有嫌疑人与侦查人员两方参与，还有诸如公诉人员、审判人员、辩护人乃至于被害人、被害人代理人等各方参与的诉讼活动，如果仅有犯罪嫌疑人或者被告人签字确认，那么将导致除嫌疑人、被告人和侦查人员以外的人员无法判断侦查人员对笔录是否认可。《公安机关办理刑事案件程序规定》第201条的明确规定就是为解决前述争议而存在的，但侦查人员却未能遵守该规定。同时《公安机关办理刑事案件程序规定》第207条也明确规定第201条的规定同样适用于询问证人和被害人。

（四）针对被害人侯某的伤情所做的鉴定意见不能采信，其鉴定所依据的病历资料对伤情并未确诊且对致伤原因没有出具明确意见，鉴定依据该病历直接作出明显不当。首先病历资料显示对被害人是否存在肋骨两处骨折的问题并未确诊。根据太原市小店区公安司法鉴定中心所做鉴定意见书资料摘要部分显示，X线检查报告单检测结果是“左侧第6肋骨折？”，检查结果显然存疑，说明通过该检查并未确诊是否骨折，且即使确诊，单就一根肋骨骨折也未必构成轻伤害。同样的道理，根据CT检查报告单在出具时依然未确诊，在其检查报告单上明确写明“建议复查 ”（侦查一卷56页）。但在鉴定时却未在进行重新检查直接依据病历资料作出鉴定意见显然不当，其鉴定意见当然不能采信；其次鉴定意见认定系外伤导致骨折没有依据。其在未排除病理性骨折的情况下、在病历资料对骨折原因没有诊断的情况下即认定因外伤致骨折显然过于草率。综合以上两点，辩护人认为本案被害人侯某的轻伤害鉴定意见不能采信。

二、关于本案法律适用的辩护意见

根据《中华人民共和国刑法》关于妨害公务罪的规定，构成妨害公务罪的前提是公务人员依法执行职务，依法执行职务的“依法”即履行职务时需合法，不合法则不构成妨害公务。据此，有必要对公务人员执法行为进行合法性审查。辩护人认为所谓合法包括“存在执法的前提事实”以及“执法机构和人员主体以及权限合法”、“程序合法”。

（五）被害人侯某、马鹏某是否具有执法资格是被告人等是否构成妨害公务罪的前提条件，但本案当中没有证据证明被害人有执法资格证，如无法证实则应当宣告被告人无罪。同样根据《公安机关人民警察执法资格等级考试办法》第19条的规定，执法人员除接受有权执法的公安机关指派外还得取得执法资格等级证书，而本案的在案证据均无法证明侯某与马鹏某的执法资格。关于此在人民法院的已决案件当中已经出现了以被害人无执法权判决被告人无罪的案件，如甘肃省灵台县人民法院（2015）灵刑初字第72号刑事判决，即以控方无法证实涉案协警系在有独立执法权的警察带领下执法，故被告人李某不构成妨害公务罪。结合本案，协警马鹏某理所当然的没有执法资格，民警侯某的执法资格亦没有证据予以证明。

（六）本案被害人在处置李某的报警时存在超越权限的情况，在该警情中本案被告人王某并非执法对象，也就是对被告人王某不存在执法的前提事实，因此本案当中的被害人不存在依法执法的客观要求，依法应当宣告被告人王某无罪。根据起诉书的指控，韩旭某等四人步行至学府街天桥附近与李某发生冲突并对其实施殴打。该指控与事实不符或者说指控的不够准确，实际情况是逗狗者王某新即“王星星”、韩旭某与李某发生争执，而没有本案的被告人王某。因此在处置该警情时王某并不是执法对象，对其执法不存在前提事实。但根据起诉书的指控是，侯某、马鹏某“劝说”四人下桥配合调查。关于此，起诉书中明确写明，被害人侯某、马鹏某在现场处置警情前经过了李某指认，也就是说错把王某当做执法对象不存在误解的基础理由。

三、关于量刑的辩护意见

以下关于量刑的辩护意见是为维护被告人王某合法权益，谨以假设贵院认定王某构成妨害公务罪为前提，因此辩护人必须申明一点：被告人认罪不等于被告人有罪。在此前提下辩护人从同案被告人量刑分布问题、参考同类型案件已决犯的量刑情况以及依据量刑指导意见等三方面发表辩护意见：

（七）根据罪责刑相适应原则以及法律面前人人平等的原则，辩护人认为被告人王某的量刑应当均低于其他被告人，特别是应当低于韩旭某、王某新。首先，根据起诉书指控的事实，本案的被告人四人均对被害人侯某、马鹏某进行了殴打，因此在殴打此一单个情节上四人属于同等情况，在考虑该量刑情节时应当同等对待；其次，本案之所以会出现，起因先是王某新、韩旭某与李某的冲突，再是韩旭某的无理取闹。但与李某的冲突被告人王某并未参与，王某亦不存在如韩旭某般的无理取闹，因此单就此节考虑，在量刑上王某应当轻于王某新、韩旭某；再次，王某存在自首情节，且在侦查阶段即取得了被害人侯某、马鹏某的谅解，与其余被告人相比从轻情节较多。

（八）通过对比已决犯量刑情况，可以判处被告人王某免于刑事处罚。辩护人通过中国裁判文书网调取了近几年山西省的人民法院对于妨害公务罪案件的相关裁判文书，为便于比对，辩护人对于被告人多人的仅列明宣告刑最高的被告人的量刑情况。以下为概览：

经过比对：以柳林县人民法院作出的（2015）柳刑初字第85号判决量刑最重，为一年零十个月，同样是致被害人轻伤，但其不具有自首情节、无赔偿被害人的情节、无被害人谅解情节且存在持械的情况；以闻喜县人民法院（2014）闻刑初字第155号判决量刑最轻，为免于刑事处罚。其与本案量刑情节大致相似，被告人四人、被害人轻伤、自首且获得被害人谅解；其余量刑均为7-12个月不等，且有多个案件判处缓刑，但量刑情节与本案相比，应当从重的情节不少、应当从轻情节的不多，如（2013）运盐刑初字第340号判决。综合以上意见，辩护人认为即使被告人构成妨害公务罪也可以判处免于刑事处罚或者拘役、管制，如判处6个月以上实刑则属量刑畸重。

（九）依据量刑指导意见并结合本案相关量刑情节，应对被告人王某免于刑事处罚。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发【2013】14号）中关于常见量刑情节的适用的规定：对于自首情节，可以减少基准刑的40%以下；对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，可以减少基准刑的40%以下。前述指导意见中关于妨害公务罪的特别规定，构成妨害公务罪的可以在两年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。接着根据造成的后果、犯罪情节严重程度等情节确定基准刑；结合辩护人前述所列已决案例以及量刑指导意见的规定，即使本案的四被告人当中情节最恶劣的被告人，以1年10个月作为量刑起点都过高，即情节最恶劣的被告人的量刑起点都至少应当低于22个月。基准刑在该量刑起点上考虑被告人的各项量刑情节予以确定。在最高人民法院于2009年11月发布的《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》对刑罚量的确认大致为一个轻微伤对应2-3个月的刑期、轻伤对应3-6个月刑期、持械妨害对应基准刑的10%-30%，执行公务不规范对应基准刑的10%-30%，当然以上对应有前提即其对妨害公务罪的量刑起点确定为6-12个月。结合《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发【2013】14号）中的规定和原量刑指导意见所述的持械对应基准刑的10-30%计，本案对所有被告人而言量刑起点均不能高于20个月，在量刑起点上加入初犯、偶犯、自首、被害人谅解、被害人执法不规范等量刑情节，并且考虑被告人王某在本案四个被告人的共同犯罪中所起的次要作用，完全可以对其免于刑事处罚。

综上所述辩护人认为：本案现有证据不足以证明被告人王某构成妨害公务罪，特别是缺乏被害人执法资格等证据的情况下，依法应当宣告无罪。而且，即使贵院认定王某构成犯罪，也应当充分考虑初犯、偶犯、认罪态度好、自首、被害人谅解、执法瑕疵等情节对其免于刑事处罚。

此致

太原市小店区人民法院

辩护人：山西管辅律师事务所 刘鹏飞律师

                                                      董 瑞 律师

                                    二0一六年十二月五日

更多资讯请关注《山西管辅律师事务所》